פסק-דין בתיק ת"א 1177/95

1.         התובעת, חברת אגט תכנון וייצור מוצרי פוליאוריתן בע"מ (להלן - התובעת), מבקשת מבית המשפט לחייב את הנתבעת, שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ (להלן - הנתבעת), לשלם לה כספים המגיעים לה לטענתה בגין עבודות עפר שביצעה עבור הנתבעת בפרוייקט להקמת גשר גילה. בתביעה שכנגד שהגישה, מבקשת הנתבעת לחייב את התובעת בגין נזקים שגרמה לה.

לפי בקשת הצדדים מיניתי ביום 13.4.97 את המהנדס ד' סרנה (להלן - סרנה) כמומחה מוסכם כדי שיחווה דעתו במחלוקות ההנדסיות מקצועיות שבין הצדדים. ביום 27.5.99 ביקשה התובעת לבטל את המינוי (בש"א 2664/99). בהחלטתי מיום 28.7.99 הוריתי, בהסכמת הצדדים, על ביטול המינוי, מבלי שייחשב הדבר כהטלת דופי במומחה.

2.         בשנת 1994 זכתה הנתבעת במכרז של מחלקת עבודות ציבוריות (להלן - מע"צ) להקמת גשר מעל לאפיק נחל גילה. התובעת נבחרה על ידי הנתבעת כקבלן משנה לביצוע עבודות העפר בפרוייקט.

3.         הצעת המחיר של התובעת מיום 19.6.94 מהווה את ההסכם הראשון שבין הצדדים (נספח ב לכתב התביעה; להלן - ההסכם הראשון). בהצעתה הסתמכה התובעת על "החתך הגיאוטכני תוואי אתר הגשר 'נחל גילה'" שקיבלה מהנתבעת (שם, בסע' 1 ו-9). התובעת התחייבה לחפור 5 בורות לעמודים "ובעומק כפי שנידרש על פי דרישתו של הנציג המוסמך מטעם מ.ע.צ" (שם, בסע' 3.א), וכן 2 תעלות לקירות תמך בסמוך לפתחי המינהרות "בהתאם להנחיות נציגי שפירא [מנהל הנתבעת] באתר" (שם, סע' 3.ב). גודל משטח העבודה (לכל בור) היה כ- 30x30 מ'. הוסכם, כי החומר שיוצא מהחפירה ישמש למילוי חוזר בגמר העבודה. ההסכם לא כלל את מחיר עבודת המילוי, והוסכם כי תינתן לתובעת אופציה ראשונה להגיש הצעה לכך. עוד הוסכם כי לחמשת העמודים "תוכשר דרך גישה בהתאם לאחריות מ.ע.צ" (שם, סע' 4.א), וכי אם התובעת תתבקש להכשיר דרכי גישה אליהם, תבוצע העבודה על בסיס מחיר יומי "גב אל גב בין שפיר ואגט מול מע"צ" (שם, שם). בהסכם נקבע מחיר יומי לעבודת הכלים בעבודות שאינן חפירה, חציבה או עבודה שתומחרה בהסכם. עוד נקבע, כי לפני תחילת העבודה תימסר לתובעת מפת מדידה של כל עמוד, וכי בגמר עבודת החפירה תבוצע מדידה לקביעת הכמויות. הוסכם, כי "חישוב הכמויות יעשה ע"פ 'הספר'", כאשר הכמות הסופית תיקבע על ידי מע"צ (שם, בסע' 6). המחיר למ"ק חפירה היה 10 ש"ח (לא כולל מע"מ), והוסכם, כי אם תיקבע הצמדה בהסכם שבין הנתבעת למע"צ תהנה ממנה גם התובעת וזאת בתנאי שהעבודה תתארך מעבר לספטמבר 1994. מחיר החפירה לא כלל את פינוי החומר. עוד הוסכם, כי הנתבעת תפצה את התובעת בגין כל עיכוב בעבודה שאיננו "כח עליון", וזאת על בסיס המחירים היומיים להפעלת הכלים, "הכל גב אל גב מול מעצ", וכי כל סכום שמע"צ תאשר בגין דרישות התובעת יועבר לתובעת ישירות. תנאי התשלום היו כדלקמן: בסוף כל חודש התובעת תגיש חשבון חלקי, השווה ל-85% מהכמות שבוצעה, וכן חשבון בגין העבודות היומיות. עם אישור החשבון והגשת החשבונית, תשלם לה הנתבעת "שוטף + 38 ימים". עם סיום העבודות ייעשה חשבון סופי על בסיס הכמויות שיאושרו על ידי מע"צ. לתובעת ניתנה אופציה ראשונה לבצע עבודות נוספות שיידרשו על פי מחירים שיסוכמו מראש. עוד הוסכם, כי ינוהל יומן עבודה והוא ייחתם על ידי נציגי התובעת והנתבעת.

4.         התובעת החלה לעבוד בשטח ביום 1.8.94 (יומן עבודה מיום 1.8.94, נ/1 (שהעתקו הוגש כת/47), ויומן העבודה של הנתבעת מול מע"צ מיום 2.8.94). תחילתן של עבודות החפירה עצמן התעכבה. עם תחילתן "הסתבר כי מבנה הקרקע שונה באופן מהותי מזה החזוי, דבר שהצריך ביצוע שינויים בצורת החפירה, באופי העבודה, בכמויות העפר, בעומק החפירות וכו'" (סע' 5 לתעודת עובד ציבור שהגיש צבי כהן, עוזר סמנכ"ל במשרד הראשי של מע"צ). לאחר שלא היה ניתן לאחסן בשטח את כל החומר שנחפר, הוסכם בין התובעת לנתבעת כי החומר העודף יפונה אל מחוץ לאתר לפי מחיר למשאית ("נגלה"). 

5.         ביום 13.11.94 נחתם הסכם נוסף בין הצדדים (נספח ג לכתב התביעה; להלן - ההסכם השני), שעניינו העיקרי היה פינוי החומר שנחפר ומילוי הבורות (לאחר יציקת הבטון) והחזרת המצב לקדמותו. הוסכם על מחיר לפינוי בסך 5 ש"ח למ"ק, ועל מחיר למילוי (בתנאים שפורטו בהסכם) של 5 ש"ח למ"ק. על פי הנאמר בהסכם, נערכה מדידה משותפת של נציגי התובעת והנתבעת לקביעת המצב הקיים ביום 6.11.94. הוסכם כי מכאן ואילך תתבצע מדידה בסוף כל חודש וכן בסוף העבודה. עוד נקבע מחיר לבניית טרסות בסיום העבודה -  20 ש"ח לטרסה, ומחיר לשתילת עצי זית בוגרים - 100 ש"ח לעץ. כדי להימנע מפינוי חומר אל מחוץ לאתר, קבע ההסכם:

"מוסכם שסדר הביצוע של אגט בהמשך החפירות/חציבות וכן בתחילת החזרת החומרים/העפר ליסודות/המשטחים שבאתר ייעשה כך שניתן יהיה להעביר מילוי/חומר ממשטח שבחפירה/ חציבה אל משטח/יסוד שכבר נוצק בטון וכן מהמאגרים אל היסודות היצוקים הקרובים כך שלא יהיה צורך בהובלות ארוכות ובשינוע ארוך של חומרי מילוי חצובים/חפורים. וכן בעבודה כפולה שלא לצורך הכל בהתאם להתקדמות הפרוייקט. נלקח בחשבון שבמצב כיום באתר אין לחץ של ביצוע וניתן לווסת את התקדמות עבודות העפר לפי התקדמות עבודת הבטונים שלאחריהם בא שלב המילוי החוזר וכל זאת לצורך חיסכון בהוצאות ועלויות בביצוע עבודות העפר, ע"י העברת חומר ממשטח למשטח ולא החוצה" (שם, סע' ד.3).  

6.         בעקבות השינוי המהותי באופי העבודות ובהיקפן, שנבע מהשינוי בנתונים הגיאולוגיים, כפי שנתגלו בשטח, דרשה הנתבעת ממע"צ להגדיל משמעותית את התמורה החוזית, כולל התמורה בגין עבודות העפר (סע' 4 לתעודת עובד ציבור של צבי כהן, והנספחים הנלווים). התובעת היתה שותפה למאמצי הנתבעת (נספחים ט ו-י לתצהיר שפירא). בסופו של דבר, במרץ 1998, החליטה מע"צ לשלם לנתבעת סכום של כ- 21 מיליון ש"ח (עמוד אחרון לת/12), כאשר החוזה המקורי היה על סך של כ- 11.5 מיליון ש"ח (שם, בעמוד שני). באפריל 96' כשהוחלט להגדיל את היקף החוזה בעוד כחמישה ורבע מיליון ש"ח, נומקה ההחלטה, כדלקמן:

"החתך הגיאולוגי של הקרקע היה במציאות שונה מהתוצאות עפ"י הסקר, אי לכך היה צורך בהעמקת היסודות דבר שגרם לגידול בעבודות העפר והביטונים" (ת/15).

7.         ביום 5.7.95, בטרם הסתיימו עבודות העפר, הוציאה התובעת את הציוד שלה מן האתר (ראו נספח יב-12 לכתב התביעה, וכן מסמך אחרון בנספח יב לכתב ההגנה).

עד כאן תמצית עיקרי הרקע, ומכאן לדיון והכרעה במחלוקות השונות שבין הצדדים.

יומני העבודה

8.         בהסכם הראשון נקבע, כאמור, כי ינוהל יומן עבודה שייחתם על ידי נציגי הצדדים. התובעת ניהלה יומן עבודה, ומנהל העבודה של הנתבעת, יוסי בלונדר (להלן - בלונדר), היה אמור לחתום עליו מטעמה. הצדדים חלוקים בשאלת מהימנותם של יומני העבודה, וזו תידון ותוכרע להלן. 

9.         השאלה הצריכה לפנים היא, האם העתקי היומנים נמסרו לבלונדר אם לאו? הנתבעת טוענת כי אלה לא נמסרו לה, מה שאיפשר, לטענתה, לתובעת לבצע שינויים ביומנים, בין על ידי תוספות ובין על ידי מחיקות. התובעת טוענת לעומתה, כי העתקי היומנים נמסרו לבלונדר ולא בוצעו בהם כל שינויים.

10.       הנתבעת מסתמכת על רישום של טל צורי, מנהלה של התובעת (להלן - צורי), ביומן מס' 531 מיום 25.9.94: "סוכם עם יוסי [בלונדר] שהעתקי היומן ימסרו בגמר בירורים בחשבון סופי" (הדגשה במקור). בחקירתו נתבקש צורי להסביר רישום זה, וטען, כי הוא תוצאה של ויכוח וכי בפועל מסר לבלונדר את העתקי היומנים (עמ' 346-349).

11.       להוכחת טענתה, כי מסרה את העתקי היומנים לנתבעת, מסתמכת התובעת על הדברים שאמר שפירא בתצהירו מיום 28.1.96, בתמיכה לבקשתו לביטול צו העיקול הזמני (המרצה 1275/96; להלן - התצהיר לביטול העיקול). שפירא טען שם כי התובעת מילאה את יומני העבודה בחוסר תום לב ומתוך נסיון להטעות את הנתבעת, ברשמה נתונים לגבי העבודות והכמויות מעבר לביצוע בפועל, ומטעם זה, לדבריו, סירבה הנתבעת לחתום על יומנים, או שנציגה הוסיף הערות. לדבריו, רק יומני עבודה החתומים על ידי נציג הנתבעת, אושרו על ידה, ורק על פיהם הגיע תשלום לתובעת (שם, בסע' 9 - "יומני העבודה"). מדבריו של שפירא בתצהיר לביטול העיקול, עולה כי בעת שערך את תצהירו זה היו בפניו יומני העבודה (ולא רק 11 יומני העבודה שצירפה התובעת לכתב התביעה מיום 24.12.95).

12.       זאת ועוד: בחקירתו נשאל שפירא כיצד ידע על הערות הקיימות ביומן, והשיב: "זה כבר היה במהלך המשפט, אתם כבר הגשתם את היומנים אני חושב, אני כבר לא זוכר" (עמ' 717). לשאלה "אז ראית את היומנים כשכתבת את התצהיר הזה?", השיב "אני מניח שכן, אני לא זוכר פשוט. אני מניח שכבר הגשתם את היומני עבודה, זה היה אחרי שהתביעה הוגשה, אני מניח שראיתי ועל סמך זה כתבתי" (שם). לאור תשובתו זו נשאל "לא קיבלתם העתקים מיומני העבודה אתם טוענים?" (718). שפירא החל להשיב "תראי, אני בכלל" (שם), וכאן קטעה אותו ב"כ התובעת. בהמשך, ביקש ב"כ הנתבעת להסביר את העניין באומרו "יש תצהיר של צורי, לתצהיר הזה מצרפים יומני עבודה ועליהם משיב אותו מעיד שלנו כאן ואומר, האמור ביומני העבודה האלה והאלה הוא לא נכון, הוא כן נכון, הוא נעשה בתום לב. עכשו שואלים אותו, רוצים להוכיח ממנו שכאילו הוא ידע על זה קודם, למה? כי לא היה לו. הנה היה לו כי זה צורף לתצהיר של צורי" (עמ' 722). אלא שתצהיר של צורי, שבו נזכר קיומם של יומני העבודה, הוא תצהיר גילוי מסמכים מיום 6.8.96, ותצהיר צורי אליו צורפו יומני עבודה הוא תצהיר עדות ראשית מיום 23.12.96. 

13.       התובעת מוסיפה ומקשה: כיצד אישרה הנתבעת את שעות עבודת הכלים או את הנגלות בחשבונות השוטפים מבלי שהיו בפניה יומני העבודה? בחקירתו, בתשובה לשאלה על סמך מה הפחיתו הוא ובלונדר שעות (שהגיש צורי לתשלום), אמר שפירא "על סמך זה שלא היו כרטיסי עבודה" (עמ' 726). מקשה ב"כ התובעת "אבל היה יומן?" (שם), משיב שפירא "אבל ביומן" (שם). ואז שואלת ב"כ התובעת "אז איך אישרתם את החלק השני?", ועל כך משיב שפירא "על סמך זה שנדרשו דרישות שלא היו בכרטיסי העבודה או יומן עבודה או לא משנה מה" (שם). שפירא טען קודם לכן, כי הנתבעת מנהלת "כרטיסי עבודה" שבהם נרשמים שעות עבודה, ואלה מצורפים לחשבוניות (עמ' 719). משב"כ התובעת אמרה לו כי לא כך היה במקרה זה, סיכם שפירא את הנושא באומרו "אז אני אומר, יש כאן צריך לנהל יומן או כרטיס עבודה, אני מניח שאחד מהשניים נוהלו, ואם יוסי בלונדר אישר שעות עבודה לכלי שעבד ביומית, אז מול זה היה כרטיס עבודה או יומן עבודה. זה הכל" (עמ' 719-720). גם בלונדר העיד, כי "מול אגט זה [יומן אגט] היומן היחידי שהיה" (עמ' 583). משלא הוכח, כטענת התובעת, קיומו של רישום אחר עליו הסתמכה הנתבעת, הרי שבבדיקת דרישות התשלום השוטפות של התובעת הסתמכה הנתבעת על יומני העבודה שרשם צורי.

14.       בטענתה כי מסרה את יומני העבודה, מסתמכת התובעת גם על רשימת הנגלות שערך בלונדר לצורך התחשבנותה של הנתבעת עם מע"צ, רשימה שצורפה למסמך מיום 15.7.96 (ת/31). בחקירתו אמר בלונדר כי איננו זוכר מתי ערך את הרשימה (עמ' 592). מהרשימה עולה הסתמכות של הנתבעת גם על יומני העבודה שניהלה התובעת (ולא רק על יומני העבודה של מע"צ או על הרשימות שהגישה התובעת לנתבעת לצורך ההתחשבנות ביניהן). זאת משום שהן יומני מע"צ והן הרשימות שהגישה התובעת לצורך ההתחשבנות עם הנתבעת לא כללו פירוט של "שעות העבודה" של המשאיות בביצוע הנגלות, הנכלל ברשימה של בלונדר. פירוט זה נכלל ביומני העבודה שניהלה התובעת. ועוד: על פי הרשימה של בלונדר, ביום 9.10.94 ביצעו את הנגלות 5 משאיות, בדיוק כפי שנרשם ביומן התובעת באותו יום. נתון זה לא מופיע ביומן מע"צ מאותו יום. מספר המשאיות שביצעו את הנגלות לא מופיע ברשימות שהגישה התובעת לצורך ההתחשבנות.